La reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 28 de septiembre de 2018, ha venido a unificar la jurisprudencia sobre la eficacia de la institución de heredero del cónyuge del testador cuando en el momento de la apertura del testamento se ha producido el divorcio, salvando de este modo las resoluciones contradictorias que sobre esta cuestión han venido emanando de nuestras audiencias provinciales. En su sentencia de 28 de septiembre, recaída en recurso de casación nº 811/2016, nuestro Más Alto Tribunal resuelve que "el empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero , sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero . Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión". En otras palabras, para el Tribunal Supremo la institución de heredero constituida en favor del cónyuge deviene ineficaz cuando el vínculo matrimonial se extingue por divorcio con anterioridad al fallecimiento del causante, lo que aporta una solución judicial definitiva a aquéllos supuesto no tan infrecuentes en los que producido el divorcio, el cónyuge que en su día otorgó testamento instituyendo heredero/a su pareja olvidó modificar esta disposición tras la extinción del vínculo, de tal suerte que el ex cónyuge conservaba plenamente sus derechos hereditarios.

          Cabe preguntarse qué sucede en aquéllos supuestos en los que no ha mediado divocio entre el causante y el instituido heredero sino separación, situación esta en la que si bien tiene lugar la cesación de la vida en común así como otras consecuencias análogas a las derivadas del divorcio, el vínculo conyugal entre causante y heredero subsiste hasta el fallecimiento del primero. La respuesta a este interrogante podemos encontrarla en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, en el que la Sala de lo Civil señala que "cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desparación del motivo determinante por el que el testador hizo una disposción testamentaria, la misma será ineficaz". El "cambio de circunstancias" al que se refiere este razonamiento alude, en nuestra opinión, a las consecuencias de toda índole inherentes a una situación de crisis matrimonial que ha desembocado bien en una separación o bien en un divorcio, por lo que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la ineficacia de la institución de heredero en favor del cónyuge cuando ha existido divorcio antes del fallecimiento del instituyente es perfectamente aplicable a los supuestos de separación.